| 《旅游法》第三十五条第一款规定：“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。”从法条内容来看，其目的是遏制零负团费对旅游服务质量的影响。但是，笔者认为，零负团费存在的根源是商业贿赂。在《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字〔1999〕第170号）（以下简称“《答复》”）中明确规定：“商场以吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’、‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处”。那么何谓商业贿赂？商业贿赂的构成要件有哪些？掌握这些内容对于旅行社规避法律风险至关重要。
按照《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）的相关规定来看，商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。结合商业贿赂的本质，笔者认为，商业贿赂的构成应当包括主观要件、主体要件、形式要件三个方面：
要件一：主观要件。即经营者在主观上具有“获得交易机会”的商业竞争目的。商业贿赂的本质是一种不正当竞争行为，主要表现为经营者主观上违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，故意通过行贿手段在市场中排挤其他竞争对手，从而达成获得交易机会的商业竞争目的。
要件二：主体要件。主要包括行贿主体和受贿主体。
1.行贿主体即经营者。《反不正当竞争法》和《暂行规定》都将商业行贿的主体规定为经营者,《反不正当竞争法》规范的是经营者的不正当竞争行为，其中第二条第三款明确了“经营者”的内涵，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。目前在旅游过程中出现较多的商业贿赂行为主要是购物店作为经营者向旅行社或导游实施商业行贿。值得注意的是，在理解经营者时应做广义的理解，不应限于“向对方出售商品”的经营者。从一些商业贿赂案件的行政执法和司法审判实践来看，商场物业公司对旅行社或导游进行行贿也会构成商业贿赂，虽然物业公司并不直接向游客出售商品，但是其通过贿赂行为提高了商场的客流量和具体经营者的销售额，摊位就相对容易出租，租金也相对较高，也能收取较多的管理费，从而物业公司的经营效益就得以提高，这就使得其他商场处于不公平的竞争地位。
2.受贿主体理解，受贿主体不是交易对方本人,而是对交易对方负有一定信义义务的人,其范围并不限于“对方”。《反不正当竞争法》、《暂行规定》都将商业受贿主体规定为“交易的对方单位或个人”。但是，笔者认为，这种仅从文字上的理解是不全面的，从商业贿赂的本质出发，掌握“受贿主体”要从三个方面进行理解：
（1）商业受贿主体不是交易对方本人。举个例子来讲，消费者到商场消费，商场给予打折降价或是积分返利会构成商业贿赂吗？再比如：单位向经营者采购一批电脑，经营者对单位打折降价或返利会构成商业贿赂吗？在这两个例子中，商家给予的让利都是针对“交易对方本人”，属于正常的降价行为，不属于商业贿赂（当然如果商家低于成本销售，则构成《反不正当竞争法》规定的另一种不正当竞争行为——低价倾销。）这也正是折扣可以合法存在的法律基础。
（2）受贿主体实质上是对交易对方负有一定信义义务的
人。信义义务,源于信托法,指受托人对受益人应当承担的诚信义务。信义义务要求受托人必须为受益人的最大利益服务,不得在执行业务过程中为自己谋取任何私利，随着诚信原则发展其适用范围逐渐扩大。笔者在这里阐述信义义务人的目的，是因为在商业贿赂的运作模式中一定会涉及包括信义义务人在内的三方当事人，即“经营者A（行贿人）、交易对方本人B、信义义务人C（受贿人）”。在商业活动中，A拟向B销售商品，在具体交易中B基于信赖基础会授权C（C可以隶属于B，如B的员工；也可以不隶属于B，如B的受托人）来具体办理，因此C作为“信义义务人”取得了相关交易的处分权。为争取交易机会，A向C实施商业贿赂，信义义务人C收受经营者A提供的贿赂后利用对交易的处分权帮助A实现了与交易对方B之间的交易，这就是最典型的商业贿赂的运作机制。因此，商业受贿主体实质上是对交易方负有一定“信义义务”的人。
（3）商业受贿的主体范围并不限于“交易对方”。《反不正当竞争法》、《暂行规定》都将商业受贿主体规定为“对方单位和个人”，但是其外延应当包括“对方”外的“第三方”。《答复》明确规定：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或
购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”该《答复》将商业受贿主体从“对方单位和个人”扩大到了“对方及与交易行为密切相关的其他人”。实际上这正是说明了商业受贿的主体是对交易对方负有一定信义义务的人。游客在旅行社报名参团，而旅行社及导游负责相关行程的安排与组织，对于游客负有“信义义务”，购物店通过向旅行社及导游实施商业行贿争取与游客的交易机会，而旅行社及导游作为信义义务人通过安排游客购物，接受购物店的贿赂，从而帮助购物店达成争取获得交易机会的目的。
要件三：形式要件。即商业贿赂的形式为财产、财产性利益等可以满足受贿人需要的利益。《暂行规定》第二条对于商业贿赂形式进行了列举性规定，即贿赂形式为：现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
来源： 中国旅游报 | 
