游客因病去世

    家属状告旅行社

    2010年，山西人史某参加了由北京凤凰假期（实际履行方）和山西商务国际旅行社(合同签署方)共同组织的“欧洲十一国十四日游”，该团于2010年11月2日出发，计划2010年11月15日返回北京。2010年11月14日，史某因浑身无力，呼吸困难被送往德国当地的医院救治，被医院诊断为突发性心肌炎。2010年12月10日，史某经过5次手术后，因病身亡。

    史某家属在2011年末对两家旅行社及保险公司提起诉讼，该案于2012年4月26日在太原市迎泽区人民法院开庭审理。原告（死者家属）诉称：山西商务国旅、北京凤凰假期有义务在旅欧期间及时采取必要措施，保证史某生命安全免受损害，其不作为的行为直接导致史某不治身亡的严重后果，给原告精神和财产均造成重创，已构成共同侵权。请求依法判令：被告山西商务国旅赔偿医疗费、交通费、误工费、丧葬费、公证费等一系列财产损失及精神损害赔偿金合计人民币1387771.39元（编者注，总费用中包括史某在德国已支付的急救处置费用100欧元，尚未支付的治疗费用100822.15欧元，共计人民币892626.14元）；被告北京凤凰假期就前述赔偿总额承担连带赔偿责任。

    被告山西商务国旅认为，山西商务国旅是委托代理招徕人，在招徕活动中没有任何过错，无过错无责任，史某自身急性疾病对损害结果的发生起到至关重要的作用，请法院依法驳回原告对山西国旅的诉讼请求。

    北京凤凰假期认为，史某系因病身亡，北京凤凰假期没有过错，也没有实施导致史某身亡的侵权行为，相反尽到了合理的照顾、帮助义务，不应承担赔偿责任。

    2012年12月7日，太原市迎泽区人民法院做出一审判决：原告亲属史某参加由被告组织的“欧洲十一国十四日游”后，二被告即对参团游客的人身、财产负有安全保障义务。史某在国外旅游期间身体出现不适后，北京凤凰假期的随团导游应及时帮助其就医，避免病情加重，但其只在行程最后一天回国之日史某病情非常严重的紧急情况下才将患者送往医院就医，史某在医院经过多次手术后因突发心肌炎去世。虽无医学理论证明该病与及时救治的关系，但史某身在国外，语言不通、环境陌生、没有被告的帮助无法脱离旅行团自行就医，在对被告的帮助极度依赖的情况下，被告北京凤凰假期的导游漠视对游客的安全保障义务，未帮助史某及时就医，对史某的死亡应承担主要责任。

    结合本案案情，被告北京凤凰假期应对史某因病身亡承担80%的赔偿责任。山西商务国旅作为旅游业务的转让方，仍为旅游业务的经营者，对所招徕转让的游客亦负有安全保障义务，其与受让方北京凤凰假期之间的权利义务如何分担乃二被告之间的关系，对外二者共同作为旅游业务经营者应依法承担连带赔偿责任，故对史某因病身亡二被告之间应承担连带赔偿责任。

    一审判决后，山西商务国旅、北京凤凰假期提起上诉。

    2013年8月5日，太原市中级人民法院做出终审判决：北京凤凰假期在史某身体出现严重不适，并不断加重过程中，没有及时采取积极有效措施帮助史某脱离危险存在明显过错，未尽到安全保障义务，对史某亲属应承担赔偿责任，原审将其赔偿责任约定为80%并无不当。山西商务国旅作为北京凤凰假期旅游合同的代理招徕人，连带责任酌定为30%。

    据记者最新了解到的消息，北京凤凰假期拟向山西省高级人民法院提起再审。

    北京凤凰假期：已尽到合理帮助义务

    “对于这样的判决我们很难接受。从史某发病到急救送医的全过程中，我社工作人员尽到了合理的照顾、帮助义务，及时拔打急救电话，没有耽误抢救时间。但是却判决旅行社承担80%的赔偿责任，旅行社从协助救治变成了救治主体，导游必须火眼金睛，时刻关注每位游客的身体状况。”北京凤凰假期总裁助理王小之说：“据我了解，到目前该案在类似案件中判赔比例是最高的，之前往往都不会超过30%。这次的判决可能会对整个行业起到非常不利的影响，面对如此高的不可预知的风险，今后的旅行社又该何去何从。”

    据记者了解，本案第一个关键点是北京凤凰假期是否尽到了合理的安全保障义务、及时救助义务；如果确实未尽到安全保障、及时救助义务，旅行社又该承担多大的责任。

    法院认定，2010年11月9日，旅游团到达法国后，史某身体出现不适，服用治疗感冒的药物无缓解；其后几日，史某病情逐渐加重；12日，史某及团友要求北京凤凰假期导游将其送院就医，导游说坚持到德国再就医；13日，到达德国后，导游并未安排其就诊；14日，史某病情严重，导游应团友及病人要求，叫了救护车将病人送到当地医院就医。

    对此，王小之表示，2010年11月12日，游客史某提出就医，导游建议德国医疗条件好，最好到德国后再就医，史某同意。11月13日上午，史某在荷兰阿姆斯特丹游览过程中，没有下车。导游询问情况，史某称因这几天没有休息好，感觉浑身发软不舒服；到了晚上，导游再次询问，史卫华称感觉好些了。当天晚上应史某的要求，导游帮助史某自费开了一个单间休息。11月14日早上，史某自己下楼吃了早餐，然后自己收拾行李上了大巴；14日中午到达德国柏林准备就餐时，史卫华又感到浑身无力，呼吸困难，没有下车，经同行的游客（系外科医生）初步判断疑似急性心肌炎。因此，导游询问是否去医院，史某同意叫救护车。之后由德国某餐厅老板及同团游客跟随救护车陪同史某就医。

    “2012年，案件准备过程中，我们曾经试图联系同团的客人，但是游客都表示，时间过去太久，已经没有印象了，并以时间不合适为由拒绝了我们的请求。”王小之说。

    在接受记者采访时，王小之还向记者提供了一份北京凤凰向德国某医院出具的担保函，“因为史某住院时没有足够的现金，本着人道主义精神，我们愿意担保他在德国医院的费用并且承诺承担连带清偿责任，希望医院尽快给游客做手术。”

    目前，该笔医疗费用成为了本案另一个关键点。王小之表示，一直到今天，北京凤凰假期都没有收到德国某医院的催缴函或者清偿责任起诉，具体原因在于医院与患者的保密协议而无法得知，但是可以确定的是，这笔高达89万元人民币的医疗费用实际发生但却并未支付，也就是说原告也没有支付。“法院是在要求我们赔偿并未支付的费用。”

    观韬律师事务所律师刘卫在接受采访时也表示，在德国某医院发生的医疗费，因为该笔费用没有实际发生，法院把没有实际发生的医疗费作为原告的损失，要求被告是不符合法律规定的。但因为现在该案已经进入执行期，北京凤凰假期已经向执行法官提出了暂缓执行申请，因此北京凤凰假期需要提交医院不再收取医疗费的证据。如果北京凤凰假期能提交证据证明医院不再向原告收取医疗费，那么法院的判决就是明显错误的。

    被告代理律师：缺乏专业鉴定机制

    北京易和律师事务所律师李鑫石是该案中北京凤凰假期的代理律师，他在接受采访时多次提到，旅行社举证困难，旅游行业没有专业的鉴定委员会，这是很多旅行社无法维护自身合法权益的重要原因。

    举证难是组织境外游的旅行社面临的诉讼瓶颈，这个问题分为两个方面：一是在境外取证，二是获取境外的证据。本案中，在境外取证包括当地翻译、餐馆老板、德国某医院、中国驻德使馆、下榻的酒店等方面，举证难不仅因为成本高，还有司法权不能跨出国境的原因。对另一国家存在的证据的调取，只能通过沟通、协作的方式，甚至通过外交途径。但这些都存在一个被取证人是否配合的问题，以证人为例，证人不配合的情况非常多，即使证人配合取证或提供证言，境外取证手续较为繁琐，时间较长，并且成本高昂。

    还有一部分证据，如本案中下榻酒店的账单记录，由于国外法律、风俗等因素的影响，对于可能涉及客人隐私的这一类证据通常不太容易到得酒店方面的配合。

    而在旅行途中的相关工作人员，比如地接导游、餐饮工作人员、景点的工作人员提供的证据往往因与旅行社存在合作关系，司法机关对这一类证据的证明力通常持怀疑态度。

    获取境外的证据在本案中主要是指参加旅游团的客人。因证人是以感观反映案件事实的“活证据”，证明的内容在境外形成，所以说是获取境外的证据。在这类证据中，证人通常基于“多一事不如少一事”心态、或立场的问题不愿意为旅行社作证。

    在采访中，李鑫石还提到，在医疗纠纷中，通常是通过医疗事故专家鉴定委员会的专业判断，来确定医疗事故的责任方，这样有助于司法机关在审理该类案件时，解决专业知识的局限性。并且，医疗事故鉴定委员会通过专业的判断，能够更为合理的提供医疗机构所应当承担责任的依据。

    因目前旅游类纠纷的专业化程度不是很高，也没有设置专门的鉴定机构，或借助于已存在的专业鉴定机构，因而没有形成在旅游类纠纷中通常适用的专业鉴定机制。

    比如在本案中，北京凤凰假期的救助是否及时、史某的死亡与不及时救助之间是否存在因果关系的证据，应当由史某的家属来举证。北京凤凰假期向法庭提出了这样的问题，可是由于没有可行的机制，法院对此问题没有予以正面回应，也没有将这个举证责任分配给史某的家属，而是以史某缺乏自救能力、对旅行社的高度依赖等表述，掩盖了对这一关键问题的举证责任分配。

    判决明显加重了旅行社的法律责任

    观韬律师事务所律师刘卫是中国旅行社协会的法律顾问。他在接受记者采访时表示，“旅行社对游客负有安全保障义务并不表明旅行社就是旅游者的‘安全保险人’，所有的旅游事故均应由旅行社承担责任。”

    他分析说，如果责令旅行社保证旅游者的绝对安全，首先就不符合公平及诚实信用原则；其次大大增加了旅行社的经营成本，并最终转嫁至旅游者身上，最终影响旅游行业的健康发展。

    为合理判断旅行社是否违反安全保障义务并承担赔偿责任，需确定旅行社安全保障义务的内容与判断标准。具体而言，可从以下几方面进行把握。

    ⒈法律法规对旅行社义务的规定。《旅行社条例》第39条第1款规定，旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。《旅行社条例实施细则》第39条规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员，应当对其提供的服务可能危及旅游者人身、财物安全的事项，向旅游者做出真实的说明和明确的警示。上述条款规定了旅行社在旅游服务过程中对危险事项的警示义务。《旅行社条例》第39条第2款规定，发生危及旅游者人身安全情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门。该款规定了旅行社的积极救助义务。《旅行社条例》第36条规定，旅行社需要对旅游业务做出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社；《旅行社条例实施细则》第32条规定，旅行社招徕、组织、接待旅游者，其选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，应当符合具有合法经营资格和接待服务能力的要求。上述条款规定了旅行社对旅游辅助服务者及地接社的审慎选择义务。

    ⒉善良管理人的注意义务。善良管理人的注意义务应以同行业具有相当知识经验的理性人在同等情况下的注意作为标准，客观地加以认定。行为人是否具有注意的知识和经验，以及他向来对于该事务所尽的注意程度如何，在所不问。由于旅行社系旅游活动的组织者，旅行社通过组织旅游活动盈利，决定旅行社在旅游活动中应尽到善良管理人的注意义务。

    对于旅行社而言，是否尽到善良管理人的注意义务，应结合旅行社义务及具体案情判断。如旅行社应确保安排的旅游行程时间、行程线路的合理性，确保旅游产品本身不存在可能危及旅游者安全的问题。同时还应根据具体案情分析判断。

    游客史某在旅游行程中突发心肌炎，旅行社将其送至医院救治。医院对游客进行了5次手术后，史某最终身亡。其家属以山西商务国际旅行社（合同签署方）、北京凤凰假期国际旅行社有限公司（实际履行方）未尽到安全保障和及时救助义务为由，要求两者及保险公司赔偿。一审认为两者为旅游业务转让关系，属于共同侵权，判决两者就80%的责任范围承担连带责任；二审法院认为两者为委托招徕关系，上海凤凰假期承担责任范围不变，山西商务国旅在30%范围内承担连带责任。

    本案中，原告起诉被告旅行社的理由是，当游客发生病情时，被告旅行社没有及时安排游客住院治疗，导致游客病情加重，最终身亡。其核心内容就是游客生病时旅行社是否尽到了注意义务。首先，对于游客的身体状况是否健康，是否可以参加旅游活动，是否履行了告知义务。游客有义务向旅行社告知自身的健康状况，旅行社也有义务根据旅游活动的情况询问游客的身体状况。如果没有履行告知义务，游客和旅行社均应承担相应法律责任。其次，被告旅行社不是专业医疗机构，在对游客的病情判断和采取措施方面，不能要求旅行社具备医疗机构的专业水平。旅行社不具备判断游客生病时是否应该住院治疗的能力。法院认定旅行社没有及时送游客住院治疗，属于加重了旅行社的安全保障义务。再次，游客最终不治身亡与所谓的旅行社“没有及时安排游客住院治疗”之间是否存在因果关系。本案中，法院在没有任何医疗鉴定机构的证明的情况下，就认定二者之间存在因果关系，是没有法律依据的。最后，即使旅行社没有履行安全保障义务，但导致游客死亡的主要原因是自身疾病，因此按份承担责任，旅行社承担的法律责任应以全部责任的30%为限。法院判决旅行社承担80%的法律责任，属于明显加重旅行社的法律责任。

 来源： 中国旅游报