| 旅游者出行大致可以分为三种形式：第一，自助游。即游客完全按照自己的意志来设计旅游线路，组织旅游活动，完全没有旅行社的介入。第二，参团游。即旅行社负责制定旅游线路及并直接或通过旅游辅助人向游客提供“吃、住、行、游、购、娱”一揽子服务，在这种操作模式下，旅游者在支付所需的费用之后就可以在约定时间内进行旅行，对于旅程的安排，具体费用的计算等均不必费心。因此便产生了由旅行社提供综合性服务的“包价旅游合同”。第三，代订游。自助游中，游客虽然可以完全按照自己的意志行为，自由支配的时间和空间较大，但是对于住宿、交通等保障给付的解决非常不便，为克服这种不足同时又避免“参团游”中自由度不大的缺陷，游客便会将某些旅游保障给付委托旅行社办理，借助旅行社的专业知识、职业经验和业务渠道，获得完满的旅行。由此便产生了旅行社代订机票、酒店，代办签证等“旅游代订合同”。可以看出，旅行社的经营范围仅包含“参团游”和“代订游”，其与游客签订的合同分别为“包价旅游合同”和“旅游代订合同”，二者在概念及构成要件上多有不同，下面笔者对此予以详细阐述。
一、“包价旅游合同”与“旅游代订合同”概念及构成要件分析
（一）“包价旅游合同”概念及构成要件
《旅游法》第一百一十一条明确了“包价旅游合同”的定义，即包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。结合“参团游”实践，笔者认为“包价旅游合同”应当同时符合以下3个构成要件：
1.合同主体为“旅行社与游客”。包价旅游合同的主体为两方当事人，即旅行社和游客。其中旅行社是符合《旅游法》等有关法律、法规，取得经营资格的旅游企业。
2.合同标的为“综合性打包服务”。从旅行社的业务类型可以分为两大类，即“旅行社专属业务”和“非旅行社专属业务”。《<中华人民共和国旅游法>解读》（中国旅游出版社）也做出了这两种分类。其中“旅行社专属业务”是指，旅行社预先或根据旅游者的要求安排行程，提供或通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、观光游览、休闲度假、导游、领队等两项以上组合旅游服务，并以总价打包销售的业务。这种业务属于旅行社专属经营，非旅行社不得从事。“非旅行社专属业务”是指，接受旅游者委托，为其代订交通、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务，提供旅游行程设计、旅游信息咨询等服务等这些业务并非旅行社专属经营，非旅行社也可以从事。对于这类业务，《旅游法》第七十四条、《旅行社条例实施细则》第二条也都进行了明确。
通过以上分析看出，“包价旅游合同”标的为旅行社提供的“综合性打包服务”，而旅行社要完成“综合性打包服务”，至少要履行两项合同义务，即“规划”与“落实”。其一，规划。即旅行社无论是自行设计还是应游客要求而量身定制的旅游产品必须存在一个整体的、宏观的“行程规划”，且这种“行程规划”是由旅行社主导、主动设计而成的。其二，落实。为了将“行程规划”予以兑现并落到实处，旅行社需要提供“交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等”两项以上保障服务，并且这些保障服务都是由旅行社予以安排的，游客对此也没有决定权。需要注意的是，这种保障服务并非是一个给付的松散堆砌，而是按“行程规划”依次序合理妥当地结合在一起。从法理上讲，权利与义务是统一的，旅行社要完成以上两项义务，必然要拥有两项权利，即“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”，因此在“包价旅游合同”中旅行社一定要同时具有这两项权利。
3.合同价款为“总价支付”。游客以“总价支付”的方式作为旅行社提供“综合性打包服务”的对价。这个价款中包含了线路设计以及与“吃、住、行、游、购、娱”有关的所有费用，当然也包括旅行社的报酬及利润。旅行社将旅游产品的组成要素统一报价、统一收费，一般情况下，旅行社不向游客列明每一项服务收费的单价标准；游客在支付价金时，也分不出来哪些为运输费用，哪些为住宿费用等。
（二）“旅游代订合同”的概念及构成要件
《旅游法》第七十四条第一款规定：“旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。”《<中华人民共和国旅游法>解读》（中国旅游出版社）一书中明确了“旅游代订合同”的定义，即“旅游代订合同，是指旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，旅游者支付代办费用的合同，是《合同法》规定的委托合同的一种类型”。
1.合同主体为“旅行社与游客”。这一点与“包价旅游合同”相同，此处不再赘述。
2.合同标的为“委托代理服务”。前面讲到，“包价旅游合同”中，旅行社提供的是一种“综合性打包服务”，具体包括“规划”与“落实”两个合同组成部分。从“旅游代订合同”的本质来看，是游客为了争取游览时间、空间的自由，同时克服沿途保障给付而产生的。因此，在“旅游代订合同”中，旅行社是不具备或不同时具备“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”的。其一，从“规划”来看，“规划”是由游客来主动或主导设计的，整个旅游行程的安排旅行社不知道、不参与或不起决定性作用；其二，从“落实”来看，“旅游代订合同”中旅行社的主要任务是帮助游客把“规划”落到实处，旅行社根据游客的行程规划以及委托授权，帮助游客解决“吃、住、行、游、购、娱”过程中的保障给付。旅行社的“落实”追随着游客的“规划”。因此，旅行社对于供应商的采购是没有决定权的。这一点与“包价旅游合同”有本质区别。
3.合同价款为“分项支付”。既然“旅游代订合同”的标的为“委托代理服务”，那么其合同性质应当适用于《合同法》中关于“委托合同”的规定。《合同法》第398条：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”《合同法》第405条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”，由此可以看出，委托合同中，委托人给予受托人的费用包括两个方面，分别为“处理委托事务的费用”和“受托人的报酬”。这两项费用必须分别标明，因此，在委托合同中，即时委托事务不能完成，只要导致不能完成的事由不可归责于受托人，委托人还应当向受托人支付“相应的”报酬。如果费用不进行分项，一方面会导致处理委托事务费用不清，另一方面在受托人无法完成委托事务时，无法计算报酬。
综上所述，“包价旅游合同”与“旅游代订合同”有两种区别方式：其一，“本质区别”。包价旅游合同中的“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”控制在旅行社手中；而旅游代订合同中的“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”掌握在游客手里。据此，可以直接判断合同的性质。其二，“表象区别”。包价旅游合同中的费用游客是总价支付，旅行社是总价收取；旅游代订合同中的费用游客是分项支付，旅行社是分项收取。不过这个不是两个合同的本质判断要素，即使旅行社没有分项收取费用，但还是由游客直接来控制“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”的情形下，也应当认定为旅游代订合同。(未完待续)
来源： 中国旅游报 | 
